案情

2014年9月15日，张某向某银行贷款200万，约定利率为7.92%，借款期限为一年。2014年10月1日，张某将上述贷款与自有资金300万元共计500万元，出借给周某，约定一年本息为740万，其中200万一年的预期利息为96万元。后周某分别于2014年10月3日、12月30日分别支付三个月的利息20万、40万，其中200万元贷款的利息折合24万元。后因周某违约，张某起诉并胜诉，目前该案在执行环节，周某实际归还330万元，加之60万利息，张某共收回本息390万元，尚未收回本金500万元。2015年8月19日张某在某银行的贷款200万元已全部归还本息，实际支付银行利息为148720元。

评析

笔者认为，对于本金未实际收回，是否有违法所得以及违法所得数额的计算，应以“实际获利”为准，即应以实际收回的本息减去本金，再减去占用银行资金期间支付给银行的利息。民事判决书确定的债权只是财产性利益，不能直接认定为违法所得，所以，该案张某转贷期间的实际违法所得为零。

刑法未明确违法所得的计算方式，最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定非法所得数额是指获利数额。江苏省检察院2019年下发的《办理非法经营案件适用法律若干问题的指引》规定，非法经营罪中的违法所得，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售或者提供服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。同时，参照行政法规、部门规章和其他罪名的司法解释，高利转贷罪中的违法所得也应当是指获利数额，获得的收入就是实际收回的本息金额，合理支出就是指借款本金和支付给银行的利息，违法所得就是实际收回的本息金额减去本金再减去占用银行资金期间支付给银行的利息。

至于行为人预期能获得较大数额的利润，实际是否获得，只是既遂与未遂的标准。本案中，张某向周某出借的从银行贷款获得的200万元，月息4分，借期一年，预期能获得的利息为96万元，减去支付给银行的利息148720元，预期能获得的违法所得数额为811280元，后因意志以外的原因未实际取得约定的利息，也未收回本金，系犯罪未遂。因此，张某应构成高利转贷罪未遂，金额为811280元。